Diritto alla salute e dimensioni della discrezionalità nella giurisprudenza costituzionale

Il diritto alla salute incrocia la discrezionalità, nelle sue diverse dimensioni, in un modo affatto particolare: come discrezionalità del legislatore, in quanto intrinseca alla natura di diritto sociale che il diritto alla salute certamente possiede; come discrezionalità amministrativa, per definire il servizio pubblico volto alla tutela della salute, in particolare l’organizzazione e l’assistenza sanitarie; come discrezionalità tecnico-scientifica, in relazione alla natura delle prestazioni mediche richieste per la tutela del diritto. La mediazione legislativa risulta infatti intrinsecamente necessaria ad ogni diritto sociale, nella misura in cui questo risulta enunciato dalla costituzione in una formula necessariamente generica, che si limita ad individuare l’interesse fondamentale della persona alla cui realizzazione e al cui godimento si intende fornire il sostegno sociale : appartiene, infatti, strutturalmente alla sfera della politica l'operare distinzioni e selezioni, il determinare priorità e bilanciamenti nel complesso delle relazioni sociali nel quale l'interesse si manifesta, attribuendo e distribuendo gli obblighi corrispondenti alla soddisfazione dell'interesse. È quindi sul piano della politica che vanno compiute tutte quelle operazioni di ponderazione e di scelta che sono indispensabili (in particolare per la definizione del diritto soggettivo ). La decisione politica seleziona i mezzi di tutela della salute attraverso un bilanciamento proporzionato che tenga conto dei molteplici parametri in gioco (quali, ad esempio, la gravità e la diffusione delle patologie, i costi diretti ed indiretti dei farmaci e delle terapie, l’efficacia terapeutica, le modalità di somministrazione, l’appropriatezza). Nel ventaglio delle opzioni di cui il legislatore può avvalersi vi è, poi, anche la possibilità di rimettere parte della disciplina all'esercizio di poteri amministrativi discrezionali (innanzitutto negli aspetti riguardanti l’organizzazione del servizio) che, a loro volta, ponderano gli interessi in gioco. Inoltre, l’una e l’altra scelta implicano valutazioni di carattere tecnico -medico, farmaceutico, epidemiologico- che né il legislatore né l’amministrazione compiono direttamente, ma che sono rimesse a sedi specificamente adeguate di apprezzamento tecnico; la discrezionalità c.d. tecnica non comporta ponderazione di interessi o valutazione di opportunità, bensì momento conoscitivo; costituisce manifestazione di giudizio e non espressione di volontà; comporta ricognizione, apprezzamento e valutazione di dati di fatto, secondo operazioni che debbono essere verificabili e logicamente e congruamente motivate (esatte rispetto ai parametri assunti); è caratterizzata dalla opinabilità, soprattutto in presenza di una pluralità di valutazioni alternative (quando esistenti). La necessità di distinguere e delimitare precisamente il confine delle valutazioni che, in quanto espressione di giudizi di scienza, si distinguono dalle valutazioni, politiche o amministrative, che importano una comparazione e selezione di interessi, non deve, comunque, far dimenticare che in ogni processo decisionale relativo all'organizzazione degli strumenti di tutela della salute è comunque esercitata, oltre al giudizio tecnico in senso stretto, la funzione di selezione di corposi interessi di comunità scientifiche ed industriali, di gruppi e categorie professionali. In ciascuno di questi tre ambiti, si ricorre al termine e al concetto di discrezionalità per alludere alla specificità fortemente sentita dell’ambito stesso, entro il quale si applicano regole e canoni tipici, propri di quelle particolari categorie di azioni e determinazioni, non fungibili e (almeno tendenzialmente) riservati; la discr