La crisi della legalità nel diritto penale. Progressiva dissoluzione o transizione verso una prospettiva di crescita?

Il diritto penale moderno nasce e si sviluppa all’insegna del principio di legalità, cui è strettamente vincolato; talché la crisi della legalità è questione fondamentale ed egemone. Il principio di legalità manifesta l’esigenza che l’esercizio di ogni potere pubblico sia contemplato e disciplinato dalla legge, la quale negli ordinamenti di civil law collima con l’atto normativo di fonte parlamentare mentre in quelli di common law coincide con il diritto obiettivo. Le trasformazioni avvenute nel contesto della democrazia reale hanno concorso ad indebolire la ratio democratica della riserva di legge. Il crepuscolo della centralità del Parlamento e la sua crescente difficoltà a costituire luogo istituzionale di esercizio di razionalità discorsiva; l’eccessivo ricorso a fonti normative di derivazione governativa; l’affievolirsi della capacità progettuale e dell’attitudine innovativa della politica, hanno avviato un processo di progressiva dissoluzione del principio di legalità. Di più, è in corso un processo di metamorfosi del diritto di produzione legislativa, che trova la sua più chiara espressione nell’impatto della normazione di fonte europea e nella conseguente limitazione della sfera di libertà della politica. La crisi del principio di legalità si disvela anche riguardo ai rapporti tra la legge e la giurisdizione, allorché si consideri l’esigenza di circoscrivere la sfera dell’attività ermeneutica nei confronti della dimensione normativa che la legge deve delineare.
La giurisprudenza ha assunto un ruolo sempre più di primo piano, cui è derivato un rafforzamento della funzione creativa – in senso lato – dei giudici anche per quanto riguarda il diritto penale, nonché la corrispondente limitazione dell’impatto effettivo dei principi della riserva di legge e della tassatività. Dalla legalità convenzionale in tema di diritti umani deriva uno dei profili più innovativi quanto alla tenuta della riserva di legge in rapporto al potere normativo giudiziario: l’equiparazione funzionale tra legge e giurisprudenza, destinata a revocare in dubbio i contenuti tradizionalmente attribuiti alla riserva di legge. La situazione così tratteggiata appare particolarmente complessa e prospetticamente in evoluzione, tanto da rendere necessaria un’approfondita riflessione sulla funzione stessa della legalità intesa quale riserva di legge in materia penale.